§ 123 VwGO einfach erklärt: Der einstweilige Rechtsschutz außerhalb von §§ 80 ff. VwGO

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Einleitung

Im vorläufigen Rechtsschutz gilt im Verwaltungsrecht eine wichtige Grundregel: Wenn in der Hauptsache die Anfechtungsklage statthaft ist, läuft der Eilrechtsschutz grundsätzlich über §§ 80 ff. VwGO. Wenn in der Hauptsache dagegen keine Anfechtungsklage, sondern zum Beispiel eine Verpflichtungs-, Leistungs- oder Feststellungsklage einschlägig ist, richtet sich der vorläufige Rechtsschutz nach § 123 VwGO. Genau das stellt § 123 Abs. 5 VwGO klar.

Wann ist § 123 VwGO statthaft?

Die Statthaftigkeit richtet sich wie immer nach dem Begehren des Antragstellers. Maßgeblich ist also, was der Antragsteller im Eilverfahren wirklich erreichen will und für die Auslegung des Begehrens ist in der VwGO allgemein § 88 wichtig, auf Anträge entsprechend über § 122 VwGO. § 123 VwGO ist deshalb immer dann einschlägig, wenn in der Hauptsache keine Anfechtungsklage statthaft wäre.

Dabei musst du in der Klausur noch kurz unterscheiden, welche Art einstweiliger Anordnung vorliegt:

Sicherungsanordnung

Sie ist in § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO geregelt. Hier soll ein bestehender Zustand gesichert werden, damit die Verwirklichung eines Rechts nicht vereitelt oder wesentlich erschwert wird.

Regelungsanordnung

Sie steht in § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO. Hier will der Antragsteller seine Rechtsposition vorläufig erweitern oder neu ordnen, wenn das zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder aus anderen Gründen nötig erscheint.

Wie prüfst du die Zulässigkeit?

Die Zulässigkeit kannst du dir in sechs Schritten merken:

1. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs (§ 40 I 1 VwGO)
2. Statthaftigkeit (§ 123 VwGO)
3. Antragsbefugnis (§ 42 II VwGO analog)
4. Antragsgegner (§ 78 I Nr.1 analog)
5. Beteiligten- und Prozessfähigkeit (§§ 61, 62 VwGO)
6. Rechtsschutzbedürfnis

1. Verwaltungsrechtsweg

Hier gibt es keine Besonderheiten. Du prüfst also wie gewohnt, ob der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist.

2. Statthaftigkeit

Hier stellst du fest, dass § 123 VwGO einschlägig ist, weil in der Hauptsache gerade keine Anfechtungsklage statthaft wäre. Außerdem ordnest du kurz ein, ob eine Sicherungs- oder Regelungsanordnung vorliegt.

3. Antragsbefugnis

Hier wird regelmäßig § 42 Abs. 2 VwGO analog angewendet. Es muss also zumindest möglich erscheinen, dass der Antragsteller in einem subjektiv-öffentlichen Recht verletzt ist. Praktisch heißt das: Es muss zumindest möglich sein, dass ihm ein Anordnungsanspruch zusteht. § 42 Abs. 2 VwGO regelt die Klagebefugnis ausdrücklich für Anfechtungs- und Verpflichtungsklage und im Eilrechtsschutz wird diese Wertung regelmäßig entsprechend herangezogen.

4. Richtiger Antragsgegner

Der richtige Antragsgegner ist im Ergebnis der Rechtsträger der handelnden Behörde. In der Verpflichtungssituation wird das meist über § 78 VwGO analog begründet, ansonsten über das allgemeine Rechtsträgerprinzip. § 78 selbst betrifft zwar unmittelbar die Klage, die Grundentscheidung für den richtigen Rechtsträger wird aber auch im Eilverfahren übernommen.

5. Beteiligten- und Prozessfähigkeit

Hier prüfst du ganz normal nach §§ 61, 62 VwGO. Diese Vorschriften regeln, wer beteiligtenfähig ist und wer Prozesshandlungen wirksam vornehmen kann.

6. Rechtsschutzbedürfnis

Das Rechtsschutzbedürfnis liegt grundsätzlich vor, kann aber ausnahmsweise fehlen. Typisch ist das etwa, wenn die Hauptsache offensichtlich unzulässig wäre oder wenn der Antragsteller einen möglichen Antrag bei der Behörde ohne Grund gar nicht erst gestellt hat, obwohl das rechtzeitig möglich gewesen wäre. Diese Punkte stehen nicht wörtlich in § 123, folgen aber aus den allgemeinen Grundsätzen des verwaltungsprozessualen Rechtsschutzes.

Wie prüfst du die Begründetheit?

Die Begründetheit läuft bei § 123 VwGO im Kern in vier Schritten.

1. Anordnungsanspruch

Der Antragsteller muss einen materiellen Anspruch auf das haben, was er im Eilverfahren sichern oder vorläufig erreichen will. Dieser Anspruch wird im Eilverfahren nur summarisch, also überschlägig geprüft. Das ist der eigentliche Schwerpunkt der Klausur. § 123 Abs. 1 knüpft ausdrücklich an ein „Recht des Antragstellers“ an.

2. Anordnungsgrund

Außerdem muss Eilbedürftigkeit vorliegen. Bei der Sicherungsanordnung ist das der Fall, wenn ohne die gerichtliche Anordnung die Verwirklichung des Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert würde. Bei der Regelungsanordnung geht es darum, dass ohne vorläufige Regelung wesentliche Nachteile drohen oder aus anderen Gründen eine schnelle Entscheidung nötig ist. Genau diese beiden Varianten stehen in § 123 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 VwGO.

3. Glaubhaftmachung

Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund müssen nicht voll bewiesen, sondern nur glaubhaft gemacht werden. Das ergibt sich aus § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit den Regeln der ZPO. § 123 Abs. 3 verweist dafür auf die entsprechenden Vorschriften und die ZPO arbeitet an dieser Stelle mit dem Instrument der Glaubhaftmachung.

4. Entscheidung des Gerichts

Am Ende musst du noch im Blick haben, was das Gericht im Eilverfahren überhaupt zusprechen darf. Grundsätzlich soll § 123 VwGO die Hauptsache nicht vollständig vorwegnehmen. In besonderen Ausnahmefällen kann das aber aus Art. 19 Abs. 4 GG geboten sein, wenn sonst schwerwiegende Nachteile drohen, die später nicht mehr ausgeglichen werden können. Dass gerichtlicher Rechtsschutz effektiv sein muss, folgt aus Art. 19 Abs. 4 GG. Dabei ist § 123 VwGO gerade das Instrument, mit dem dieser effektive Rechtsschutz außerhalb von §§ 80 ff. sichergestellt wird.

Was du dir für die Klausur merken solltest

Bei § 123 VwGO musst du dir vor allem merken, dass die Norm immer dann einschlägig ist, wenn in der Hauptsache keine Anfechtungsklage statthaft wäre. In der Zulässigkeit prüfst du sechs Punkte: Verwaltungsrechtsweg, Statthaftigkeit, Antragsbefugnis, Antragsgegner, Beteiligten- und Prozessfähigkeit sowie das Rechtsschutzbedürfnis. In der Begründetheit kommt es dann vor allem auf Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund an; dazu müssen die Tatsachen nur glaubhaft gemacht werden. Der eigentliche Schwerpunkt ist fast immer die Frage, ob der Antragsteller in der Hauptsache voraussichtlich einen Anspruch hat.

FAQ zu § 123 VwGO