Anfechtung von Nebenbestimmungen – Schema, Voraussetzungen & Meinungsstreit (§ 36 VwVfG)

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Einleitung

Stell Dir vor, Du möchtest ein Restaurant eröffnen. Die Behörde erteilt Dir die beantragte Gaststättenerlaubnis allerdings mit einer Auflage: Alle Stühle in Deinem Restaurant müssen gelb gestrichen werden.

Die Gaststättenerlaubnis möchtest Du natürlich behalten. Nur die Auflage mit den gelben Stühlen soll weg.

Aber mit welcher Klage kannst Du Dich gegen eine einzelne Nebenbestimmung eines Verwaltungsakts wehren?

Genau darum geht es bei der isolierten Anfechtung von Nebenbestimmungen.

Ausgangspunkt: Nebenbestimmungen nach § 36 VwVfG

Ein Verwaltungsakt kann nach § 36 VwVfG mit einer Nebenbestimmung versehen werden.

Dazu gehören insbesondere:

• die Befristung,
• die Bedingung,
• der Widerrufsvorbehalt,
• die Auflage und
• der Auflagenvorbehalt.

Möchtest Du den gesamten Verwaltungsakt beseitigen, ist grundsätzlich die Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO die richtige Klageart.

Bei Nebenbestimmungen liegt das Problem aber anders: Der Kläger möchte den begünstigenden Hauptverwaltungsakt gerade behalten. Er möchte lediglich die belastende Nebenbestimmung loswerden.

Die entscheidende Frage lautet deshalb:

Kann eine Nebenbestimmung isoliert angefochten werden?

Dieses Problem solltest Du in der Klausur bei der Statthaftigkeit der Klageart ansprechen.

Welche Klageart ist statthaft?

Zur richtigen Klageart werden im Wesentlichen vier Ansichten vertreten.

Ansicht 1: Verpflichtungsklage

Nach einer Ansicht ist die Verpflichtungsklage statthaft.

Der Kläger soll also nicht unmittelbar gegen die Nebenbestimmung vorgehen, sondern den Erlass des begehrten Verwaltungsakts ohne die belastende Nebenbestimmung verlangen.

Auf unseren Fall übertragen würde der Kläger also auf Erteilung einer Gaststättenerlaubnis ohne die Auflage bezüglich der gelben Stühle klagen.

Ansicht 2: Differenzierung nach der Art der Nebenbestimmung

Eine zweite Ansicht unterscheidet danach, um welche Nebenbestimmung es sich handelt.

Dabei wird zwischen selbstständigen und unselbstständigen Nebenbestimmungen unterschieden.

Als selbstständige Nebenbestimmungen gelten insbesondere:

• die Auflage und
• der Auflagenvorbehalt.

Zu den unselbstständigen Nebenbestimmungen gehören:

• die Befristung,
• die Bedingung und
• der Widerrufsvorbehalt.

Nach dieser Ansicht gilt:

• Bei selbstständigen Nebenbestimmungen ist die Anfechtungsklage statthaft
• Bei unselbstständigen Nebenbestimmungen die Verpflichtungsklage

Merke: Für die Klausur ist bei dieser Ansicht insbesondere die Abgrenzung zwischen Auflage und Bedingung wichtig. Denn von der Einordnung kann abhängen, welche Klageart statthaft ist.

In unserem Beispiel handelt es sich bei der Verpflichtung, die Stühle gelb zu streichen, um eine Auflage. Nach dieser Ansicht wäre daher die Anfechtungsklage statthaft.

Ansicht 3: Differenzierung nach dem Hauptverwaltungsakt

Eine dritte Ansicht stellt nicht auf die Nebenbestimmung, sondern auf den Hauptverwaltungsakt ab.

Danach gilt:

• Ist der Hauptverwaltungsakt eine gebundene Entscheidung, ist die Anfechtungsklage statthaft.
• Handelt es sich dagegen um eine Ermessensentscheidung, soll die Verpflichtungsklage einschlägig sein.

Für unser Beispiel bedeutet das: Soweit die Erteilung der Gaststättenerlaubnis nach §§ 2, 4 GastG als gebundene Entscheidung ausgestaltet ist, wäre nach dieser Ansicht ebenfalls die Anfechtungsklage statthaft.

Ansicht 4: Herrschende Meinung – grundsätzlich Anfechtungsklage

Die herrschende Meinung geht einen anderen Weg.

Danach ist gegen eine belastende Nebenbestimmung grundsätzlich die Anfechtungsklage statthaft.

Voraussetzung ist zunächst lediglich, dass eine prozessuale Teilbarkeit besteht.

Das bedeutet:

Die Nebenbestimmung muss sich logisch vom Hauptverwaltungsakt trennen lassen und ihre isolierte Aufhebung darf nicht von vornherein ausgeschlossen sein.

Ob der Hauptverwaltungsakt nach der Aufhebung der Nebenbestimmung tatsächlich rechtmäßig bestehen bleiben kann, ist dagegen noch keine Frage der Zulässigkeit. Das wird erst in der Begründetheit geprüft.

In unserem Beispiel lässt sich die Auflage ohne Weiteres gedanklich von der Gaststättenerlaubnis trennen. Die Erlaubnis kann als Verwaltungsakt auch ohne den Satz bestehen, dass alle Stühle gelb gestrichen werden müssen.

Die Anfechtungsklage ist daher nach herrschender Meinung statthaft.

Wie wird der Streit entschieden?

Für unseren Fall kommen die Ansichten zu unterschiedlichen Ergebnissen:

• Ansicht 1: Verpflichtungsklage
• Ansichten 2–4: Anfechtungsklage

Entscheidend ist also, welche Klageart überzeugender ist.

Gegen die Verpflichtungsklage spricht:

1. Klagebegehren, § 88 VwGO

Der Kläger möchte keinen neuen Verwaltungsakt, sondern nur die belastende Nebenbestimmung loswerden.

2. Weniger effektiver Rechtsschutz

Bei einer Verpflichtungsklage könnte auch der begünstigende Hauptverwaltungsakt erneut zur Prüfung stehen.

Für die Anfechtungsklage spricht:

1. Art. 19 Abs. 4 GG

Die Anfechtungsklage ermöglicht gezielten und effektiven Rechtsschutz gegen die belastende Nebenbestimmung.

2. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO

Das Wort „soweit“ zeigt, dass ein Verwaltungsakt auch nur teilweise aufgehoben werden kann.

Ergebnis: Die besseren Argumente sprechen für die Anfechtungsklage.

Prozessuale und materielle Teilbarkeit

Folgst Du der herrschenden Meinung, musst Du zwei unterschiedliche Fragen auseinanderhalten:

In der Zulässigkeit: prozessuale Teilbarkeit.

In der Begründetheit: materielle Teilbarkeit.

Diese Unterscheidung ist für die Klausur besonders wichtig.

Prozessuale Teilbarkeit

Die prozessuale Teilbarkeit prüfst Du bereits bei der Statthaftigkeit der Anfechtungsklage.

Hier fragst Du: Kann die Nebenbestimmung gedanklich und logisch vom Hauptverwaltungsakt getrennt werden?

Und: Ist eine isolierte Aufhebung nicht bereits von vornherein ausgeschlossen?

Kannst Du beide Fragen bejahen, ist die isolierte Anfechtung grundsätzlich statthaft.

Wie prüfst Du die Begründetheit?

Bei einer normalen Anfechtungsklage lautet der bekannte Prüfungsmaßstab:

Die Anfechtungsklage ist begründet, soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig ist und den Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Bei der isolierten Anfechtung einer Nebenbestimmung konzentrierst Du diese Prüfung auf die Nebenbestimmung.

Du prüfst also zunächst:

1. Rechtswidrigkeit der Nebenbestimmung

2. Rechtsverletzung des Klägers

Anschließend kommt ein zusätzlicher Prüfungspunkt:

3. Materielle Teilbarkeit

Was bedeutet materielle Teilbarkeit?

Bei der materiellen Teilbarkeit prüfst Du:

Kann der Hauptverwaltungsakt nach Aufhebung der Nebenbestimmung rechtmäßig bestehen bleiben?

Wichtig: Du prüfst nicht den gesamten Hauptverwaltungsakt erneut.

Entscheidend ist nur:

Wird der Hauptverwaltungsakt gerade durch die Aufhebung der Nebenbestimmung rechtswidrig?

Grundsätzlich ist die materielle Teilbarkeit gegeben. Problematisch sind vor allem zwei Fälle:

Hauptverwaltungsakt wird ohne Nebenbestimmung rechtswidrig

Kann der Hauptverwaltungsakt nur zusammen mit der Nebenbestimmung rechtmäßig bestehen, scheidet eine isolierte Aufhebung aus.

Gegebenenfalls musst Du die Rechtmäßigkeit des Hauptverwaltungsakts inzident prüfen.

Einheitliches Ermessenskonzept

Die materielle Teilbarkeit fehlt auch, wenn Hauptverwaltungsakt und Nebenbestimmung auf einem einheitlichen Ermessenskonzept beruhen.

Würde die Aufhebung der Nebenbestimmung dieses Konzept verändern, darf das Gericht die Nebenbestimmung nicht einfach isoliert streichen.

Das Prüfungsschema für die Klausur

Für die herrschende Meinung kannst Du Dir deshalb folgendes Grundschema merken:

• Zulässigkeit

Bei der statthaften Klageart prüfst Du die isolierte Anfechtung der Nebenbestimmung.

Voraussetzung ist die prozessuale Teilbarkeit.

• Begründetheit
• Rechtswidrigkeit der Nebenbestimmung
• Rechtsverletzung des Klägers
• Materielle Teilbarkeit

Bei der materiellen Teilbarkeit fragst Du insbesondere, ob der Hauptverwaltungsakt durch die Aufhebung der Nebenbestimmung rechtswidrig würde oder ob Hauptverwaltungsakt und Nebenbestimmung auf einem untrennbaren einheitlichen Ermessenskonzept beruhen.

Auf einen Blick

Bei der isolierten Anfechtung von Nebenbestimmungen solltest Du in der Klausur vier Ansichten kennen:

Ansicht 1: Verpflichtungsklage auf Erlass eines Verwaltungsakts ohne Nebenbestimmung.

Ansicht 2: Differenzierung nach selbstständigen und unselbstständigen Nebenbestimmungen.

Ansicht 3: Differenzierung danach, ob der Hauptverwaltungsakt eine gebundene Entscheidung oder eine Ermessensentscheidung ist.

Herrschende Meinung: Grundsätzlich ist die Anfechtungsklage statthaft, sofern die Nebenbestimmung prozessual vom Hauptverwaltungsakt teilbar ist.

In der Begründetheit prüfst Du anschließend die Rechtswidrigkeit der Nebenbestimmung, die Rechtsverletzung und schließlich die materielle Teilbarkeit.

Für die Klausur kannst Du Dir deshalb merken:

Prozessuale Teilbarkeit = Zulässigkeit.
Materielle Teilbarkeit = Begründetheit.

Und für unser Ausgangsbeispiel bedeutet das: Möchtest Du die Gaststättenerlaubnis behalten und lediglich die Auflage mit den gelben Stühlen beseitigen, gehst Du nach herrschender Meinung mit der Anfechtungsklage gegen die Nebenbestimmung vor.

FAQ zur Anfechtung von Nebenbestimmungen